Análise do Acórdão 53/88 - Princípio da igualdade no acesso à função pública

 

Acórdão em análise: Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 53/88, de 8 de março de 1988, referente ao processo n.º 21/86; disponível em: TC > Jurisprudência > Acordãos > Acórdão 53/1988 (tribunalconstitucional.pt)

Este acórdão do Tribunal Constitucional versa sobre a questão do princípio da igualdade e do princípio da igualdade de acesso à função pública, presentes nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2 da Constituição. O pedido de inconstitucionalidade foi suscitado pelo Provedor de Justiça, que requer a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea b) do artigo 113.º, n.º 1 do Regulamento dos Serviços dos Registos e Notariado.

A supramencionada alínea postula que, após o processo de candidaturas à posição de escriturário, o notário ou o conservador dispõe de uma “preferência legal”, ou seja, poderia escolher o candidato que preferisse. Acontece que o Provedor considera que esta discricionariedade viola o princípio da liberdade de acesso à função pública e o princípio da igualdade. Mais se adianta, que uma das condições de acesso é estagiar ou ter estagiado na Conservatória para onde se está a candidatar.

O que resulta destas duas conclusões é que existe um regime de recrutamento de pessoal que incorre no risco de se dar azo a “compadrios”, na exata palavra do Provedor, e de não se estar a garantir uma seleção do candidato mais competente.

O Primeiro Ministro foi convidado a pronunciar-se sobre a matéria e, apesar de o ter feito com atraso, a pronúncia foi aceite pelo tribunal. A pronúncia dada foi no sentido da não existência de nenhuma inconstitucionalidade nas normas apontadas pelo Provedor, usando, para justificação disso mesmo, o facto de não existir em legislação nenhuma proibição de estabelecer critérios de preferência em casos de empate. Adianta, também, que o próprio estágio está dependente de aceitação do conservador ou notário, sem prejuízo dos requisitos habilitacionais.

Através da leitura do diploma mencionado, é fácil perceber o procedimento de escolha dos candidatos: estágio de pelo menos seis meses numa repartição; obtenção do estágio dependente de autorização do conservador/notário; provimento de vagas feito mediante concurso documental; desses, terão preferência os candidatos com estágio realizado num notariado/outros; por fim, têm, ainda, preferência, os que estejam a estagiar ou tenham estagiado naquela mesma repartição.

O TC, na sua análise, começa por indicar que o conceito de “preferências legais” não suscita qualquer dúvida de constitucionalidade. Mas tal pode acontecer, se essa preferência se fundamentar em fatores injustificados à luz do princípio da igualdade de acesso à função pública. É, neste momento, formulada a questão: Será o facto de ter-se estagiado, ou estar-se a estagiar num serviço em que há uma vaga a preencher, fundamento para conferir uma preferência a esses candidatos em prejuízo de outros?

O Tribunal indica que através desta preferência legal está-se a dar aos chefes dos serviços o poder de, no mínimo, escolherem antecipadamente os candidatos com forte possibilidade de virem a ser promovidos, em detrimento dos demais. A isto, o TC diz que “não é possível deixar de ver aqui um manifesto atentado ao princípio da igualdade no acesso à função pública”. Não será conforme a este preceito que haja uma pré-nomeação, ou, pelo menos, uma pré-seleção discricionária por partes dos serviços que abrem a vaga.

Posto isto, o TC decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 113.º, com força obrigatória geral e efeitos retroativos à data da entrada em vigor do diploma que inclui a dita norma.

Miguel Marques Santos

28 de novembro de 2021