Decisão do Governo - Simulação de Direito Administrativo I

Nos últimos dois anos, Portugal tem feito todos os possíveis para que se consiga diminuir e até extinguir os efeitos nefastos deste vírus que atingiu todos, à escala global. Em Portugal, foram desde logo decretados vários estados de emergência e medidas de contingência para que os efeitos não fossem ainda mais gravosos.

O mundo e, em particular, a comunidade científica uniram esforços e no espaço de 10 meses conseguiram a tão esperada vacina, através da qual se atingiria a imunidade de grupo.

O governo português, juntando todos os esforços, criou uma Task Force, coordenada pelo Vice-Almirante Gouveia e Melo, e permitiu levar a cabo uma das maiores missões de planificação e logística a que já se assistiu. O sucesso desta missão traduziu-se em números que colocam Portugal entre os países com maior taxa de vacinação no mundo.

Apesar da taxa significativa de população vacinada, o que se tem vindo a revelar é que, com a chegada do Inverno e a necessidade de assegurar também a vacina contra o vírus da gripe, bem como de outras variantes e consequentes vagas pandémicas, tem se sentido a necessidade de reforçar a vacinação.

Ouvidos as reputadas equipas de consultores jurídicos, ficou o Governo encarregue de tomar uma decisão quanto à retoma da campanha de vacinação intensiva contra a COVID-19. Em discussão encontravam-se, nomeadamente, as opções 2, 3, 4 e 6, referentes, respetivamente, à criação de um serviço público de natureza estadual, à criação de um instituto público, à criação de uma empresa pública e a um modelo de funcionamento público em colaboração com os privados.

Tendo decidido pela aprovação e elaboração da proposta do tema 6, correspondente a um modelo de funcionamento público em colaboração com os privados, escolha deste modelo em detrimento dos outros está relacionada com a argumentação e a presença de vantagens desta proposta em relação às outras.

Conforme mencionado pelos consultores, uma das principais funções da Administração Pública é a de garantir a satisfação contínua das necessidades coletivas de segurança, cultura e bem-estar económico e social, não sendo por vezes possível o asseguramento destas apenas pelo Estado. Se é verdade que este é, primariamente, a entidade embargadora deste tipo de funções (relacionadas com a prossecução do interesse público), também é verdade que, por vezes, é necessária uma delegação de competências, ainda que temporária, e uma maior colaboração com os privados.

Assim, sendo o objetivo do Estado e do Governo a prossecução do interesse público, e não apenas a manutenção do poder sobre este, uma descentralização de poder/funções será aceite se esta se tornar a via mais eficaz para alcançar estes objetivos. Neste caso, a vacinação será então assegurada por uma Parceria Público-Privada, já que estas se mostram um poderoso instrumento de realização de obras e serviços públicos, com inúmeras vantagens financeiras.

Um dos argumentos que fez com que o Governo tomasse esta decisão está relacionada com o risco, podendo este ser um risco matrimonial ou social. Ao se estabelecer uma Parceria Público-Privada, este risco deixa apenas de ser comportado pelo Estado, passando também a ser comportado pelo privado, aliviando, assim, um possível desgaste financeiro no ano orçamental em curso. Sendo o risco compartilhado, é compartilhado também o lucro (sendo isto uma mais-valia para o sistema económico do nosso país) mas também é compartilhada a responsabilidade caso haja prejuízos.

Tendo isto em consideração, é necessária a elaboração de uma matriz de partilha de riscos, com uma identificação clara dos riscos assumidos por cada um dos parceiros, assim como é necessária uma verificação prévia da sustentabilidade económica, financeira e social do projeto. É, ainda, indispensável definir antecipadamente as regras de regulação da parceria a longo prazo, nomeadamente, as modalidades e condições de reequilíbrio financeiro. O estado deve definir o objetivo e o resultado que pretende alcançar e os parceiros privados devem dispor de incentivos para a procura de soluções mais favoráveis. Os riscos possíveis serão identificados através de uma avaliação quantitativa (na qual deve constar a análise de mercado para determinar o valor da proposta) e de uma avaliação qualitativa (onde devem estar identificados os riscos a repartir entre as partes).

Outra grande vantagem que fez com que o Governo tomasse esta decisão é o facto da criação de uma Parceria Público-Privada ser um importante instrumento estratégico dos programas governamentais de reforma da Administração Pública e de modernização dos serviços públicos.

Estas parcerias permitem alcançar o melhor de dois mundos já que juntamos uma iniciativa privada - com um investimento privado -, sendo esta, muitas vezes, mais eficiente, já que funciona numa ótica de mercado (estando também mais propensa à inovação e concentrando maiores recursos técnicos e experiência especializada) e o Estado adquire o serviço final.

A verdade é que uma Parceria Público-Privada, neste momento, permitirá que os contribuintes tenham acesso aos cuidados dos privados, e respetiva qualidade, por um preço muito mais reduzido.

Apesar de serem empresas privadas, com fim lucrativos, a proteção dos cidadãos e a universalidade da vacina serão sempre assegurados já que estes estarão submetidos a uma fiscalização especial da Administração Pública e a um regime jurídico traçado pelo Direito Administrativo. Estas acabam por ser colaboradoras da Administração, sendo pessoas coletivas privadas sujeitos, que apesar de estarem sob a égide de um regime administrativo, continuam a ser sujeitos de direito privado e criadas por iniciativa privada, por isso, de acordo, com o artigo 82.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, fazem parte do setor público os meios de produção cujas propriedades e gestão pertencem ao Estado ou a outras entidades públicas.

De acordo com o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 111/2012, no âmbito das parcerias, incumbe ao parceiro público o acompanhamento, a avaliação e o controlo da execução do objeto da parceria, de forma a garantir que são alcançados os fins de interesse público subjacentes, função essa que o Governo assumirá de modo que a distribuição seja bem feita, regulada, universal e que não entrem em choque conflitos que o próprio privado venha a ter. Mas, cabe também ao parceiro privado o exercício e a gestão da atividade contratada, de acordo com os termos contratados, bem como o financiamento, no todo ou em parte.

Bem assim, sendo estes instrumentos de regulação jurídica das relações de colaboração entre entes públicos e entes privados e com uma taxa de vacinação, em Portugal, a rondar os 90% (juntando ainda a falta de recursos financeiros por parte do estado), será criada uma entidade privada, que tenha capacidade de prosseguir igualmente o interesse público da vacinação, e dedicar-se melhor, económica e fisicamente, a outras funções de interesse público.

A entidade privada ficaria, então, com a responsabilidade de assegurar uma distribuição mais rápida e livre das “3.ª’s” doses da vacina, enquanto o setor público fica responsável de evitar que a faixa de população que aufere baixos rendimentos seja excluída do seu consumo, a qual seria atribuída gratuitamente a pessoas com um rendimento igual ou inferior ao salário mínimo nacional que, não obstante, poderiam optar pela distribuição privada.

Numa nota algo mais teórica, não nos esquecemos de referir que, segundo Bernard Heysch de la Borde e Julien Thureau, o modelo PPP corresponde à opção mais adequada nas perspetivas económica, financeira, legal e administrativa, já que envolve um menor custo com mais vantagens, nomeadamente, uma melhor relação custo-desempenho para atingir os objetivos e proporcionar ganhos de tempo e de produtividade. Por outro lado, estes contratos costumam ser mais onerosos (ainda que suportados essencialmente pela entidade privada).

Após a exposição dos motivos pelos quais o Governo optou pela criação de uma Parceria Público-Privada, nos termos presentes no parecer jurídico que foi apresentado, cumpre agora, agradecendo o empenho de todos os especialistas que trabalharam para apresentar as diferentes visões que tinham para o decorrer do programa da toma da 3.ª dose da vacinação contra o SARS-COV 2, sumariar os motivos que nos levaram a rejeitar as outras modalidades.

Incidindo, em primeiro lugar, sobre a criação de um serviço público, que estaria sob o controlo da Direção-Geral de Saúde, que se integra no Ministério da Saúde, nós, membros do Governo, reconhecemos o sucesso que foi a criação de uma entidade, ainda que de diferente natureza, como a Task Force, que também se encontrava, de forma mais independente, na Administração Central.

Porém, não pode ser esquecido o momento inicial da campanha de vacinação em Portugal, que não foi bem-sucedido, pelo que se demonstrou que um modelo totalmente dependente do Estado poderá não funcionar novamente. Não podemos voltar a depender da intervenção das Forças Armadas Portuguesas como forma de correção de uma gestão inicial que ficou aquém das expectativas, onde foi visível uma falta de organização à qual não podemos voltar se queremos singrar.

Ligado a este problema está a questão dos recursos, incluindo os recursos humanos, que são manifestamente inferiores do que aqueles que serão obtidos com uma celebração de uma PPP. Estes recursos, que outrora concentrar-se-iam numa campanha de vacinação, devem hoje ser redistribuídos pelo Serviço Nacional de Saúde, já que nos encontramos numa época – proximidade com janeiro - em que tende a piorar, de crescentes complicações em termos de saúde, provocando um afluxo nas estruturas hospitalares que deve ser compensada, ao invés de serem despendidos num serviço custeado pelo Estado.

Para além disso, os custos avultados que a criação de uma entidade desta traria não são, do nosso ponto de vista, justificados, porque o número de beneficiários desta campanha é inferior à que ocorreu no passado, pautando-se por um ritmo mais calmo, que pode facilmente ser garantida através de uma PPP, que dispõe, em coordenação com os profissionais de saúde do SNS, dos meios necessários para garantir os objetivos a que nos propusemos alcançar em termos de percentagem de população vacinada com a 3.ª dose, sendo a transição feita para esse modelo muito rapidamente, o que não se repercutirá nas expectativas fundadas dos beneficiários.

Ainda em relação aos custos, a justificação que é dada é a de que, a médio e longo prazo, estes serão dissipados por uma despesa muito menor com o SNS, pela maior taxa de vacinação, o que, infelizmente, é algo que não se tem materializado, porque, olhando para a atualidade, as vacinas demonstram-se ineficazes a longo prazo e o SNS está cada vez mais pressionado, apesar da elevada taxa de vacinação no país. 

Por fim, um dos argumentos apresentados pelos especialistas que elaboraram o parecer em questão é o facto da criação de um serviço público ser o mais eficaz no que toca à transparência do processo e à coordenação e controlo que são necessários para assegurar um interesse público que é a proteção contra o vírus.

Ora, o Governo considera todos esses aspetos essenciais, mas, respeitosamente, não acha que só uma pessoa coletiva como um serviço público consiga garantir a transparência e controlo necessários para a campanha de vacinação, já que, tendo como objetivo a proteção da população, colaborará e definirá, em conjunto e com respeito pela independência privada, os termos em que a campanha deverá funcionar daqui em diante, pautando-se sempre pela honestidade e total comunicação perante os destinatários da mesma.

Relativamente à direção e ao controlo, é certo que este é menor do que aconteceria se se tratasse de uma entidade sob a égide da Direção-Geral de Saúde, mas esta é uma não-questão, porque, para além do controlo não ser inexistente, já que o Governo continua a ter algum poder de decisão, tal não é negativo, uma vez que contrataremos com profissionais e estruturas privadas que se destaquem pelo profissionalismo, pela qualidade e pela competência, conseguindo, simultaneamente, uma resposta mais rápida e eficiente a problemas e situações que possam surgir, o que não aconteceria de forma tão célere se se tratasse de um serviço público, que, integrando-se na Administração Direta do Estado, se caracteriza pela burocracia, por vezes, excessiva.

Avançando, agora, para a hipótese dos institutos públicos, importa começar por evidenciar alguns pontos sobre os mesmos.

Tal como é mencionado pela Sociedade Márcio & Associadas, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, os institutos públicos são pessoas coletivas de direito público e que são criados para a prossecução de fins administrativos específicos. Para isso, cada instituto público é dotado de órgãos próprios e património próprio, o que remete para a autonomia administrativa e financeira.

A proposta desta sociedade de advogados versa sobre uma das principais espécies de institutos públicos existentes, que é o de serviços personalizados. A estes também são atribuídas a personalidade jurídica e a autonomia para que possam prosseguir da melhor forma os fins a que estão adstritos.

Na realidade, importa mencionar que, pelo facto de os institutos públicos, onde se incluem os serviços personalizados, fazerem parte da Administração Indireta, o Governo tem poderes de superintendência e tutela do Governo, tal como disposto nos artigos 41.º e 42.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos. Estes poderes concretizam-se na faculdade de fiscalizar, dirigir, emitir diretivas e orientar ou solicitar informações aos órgãos dirigentes dos institutos públicos.

Em primeiro lugar, comece-se por referir que, pelo facto de o Estado e a vida administrativa serem bastante complexos, e por estarmos diante de um assunto de tamanha importância, como é o da vacinação, é imperativo, na fase atual, que se crie uma pessoa coletiva jurídica diferente da do Estado e que prossiga de forma eficiente este interesse público. Efetivamente, conforme o previsto no artigo 267.º, n.º 1 da Constituição, a Administração Pública está estruturada de modo a evitar a burocratização.

Assim, o legislador constituinte pretendia que se encontrasse uma solução mais prática que evitasse todo o tipo de mecanismos burocráticos a que o Estado e a Administração Pública estão sujeitos. Por outras palavras, a atuação da Administração Central é caracterizada como um processo lento e burocrático.

Deste modo, apesar de reconhecermos que os institutos públicos são uma eficiente forma de contrariar a lentidão e a burocracia que, por força do princípio da legalidade da atuação administrativa, caracteriza comummente a Administração Central Direta do Estado, consideramos que esta solução não demonstra ser suficientemente desburocratizadora e independente da Administração como seria de esperar, até mesmo pelos termos do princípio da boa-administração, que se encontra previsto no artigo 5.º do Código de Procedimento Administrativo.

Em segundo lugar, em relação à autonomia financeira, ao contrário do que a firma refere e argumenta, os institutos públicos não são totalmente independentes e, para além disso, neste caso, não levariam a uma redução dos custos. É verdade que os Institutos Públicos, conforme os artigos 36.º a 39.º da LQIP, têm receitas próprias e capacidade para praticar atos administrativos em matérias de gestão patrimonial, financeira e orçamental. Contudo, no caso particular da vacinação, não nos parece clara a forma como um instituto Público conseguiria ter receitas suficientes que permitissem cobrir a maior parte das suas despesas, sendo que, por essa razão, uma entidade deste tipo para a vacinação necessitaria de constantes transferências que ficariam inscritas no Orçamento de Estado, pelo que a redução de custos não seria tão evidente. Assim, esta solução não contribuiria assim tanto para uma redução dos custos a que o Estado está adstrito pelos princípios da eficiência, eficácia e economia.

Em terceiro lugar, pela superintendência e tutela que o Governo pode e tem de exercer sobre o mesmo, consideramos que perante a situação atual e a percentagem de população totalmente vacinada em que Portugal se encontra, estes poderes acabam por não ser suficientemente agilizáveis do processo de vacinação da 3.ª dose.  Ainda que haja uma autonomia administrativa e financeira dos institutos públicos, consideramos que, atualmente, já não se justifica uma dependência tão excessiva do Estado e, consequentemente, do Governo.

Na realidade, o facto de a Ministra da Saúde poder continuar a definir e orientar a conduta do Instituto Público sob a forma de Serviço Personalizado poderia criar alguns atrasos no processo de vacinação, uma vez que, pelo contacto direto necessário entre o Ministério da Saúde e um Instituto deste tipo, teria de existir uma contínua unanimidade nas condutas e decisões tomadas por este serviço personalizado.

Por exemplo, no caso de contratação de funcionários para os centros de vacinação, sabemos que os institutos públicos não estão tão dependentes da aprovação do Governo e dos ministros responsáveis para a contratação, mas ainda assim parece-nos que uma contratação feita por uma Parceria Público-Privada garante uma maior celeridade e imparcialidade em todo este processo, o que levaria também a uma maior produtividade.

Por fim, ao contrário do que a Márcio & Associadas menciona, não acreditamos que uma PPP não corresponda a uma forma transparente e imparcial de prossecução do serviço público, porque, apesar de o Governo não estar apto a dar ordens ou a conduzir um serviço destes, a verdade é que o Governo não perde por completo o poder de fiscalização. Além disso, contrarie-se a ideia de que esta entidade privada não conseguiria garantir um serviço de qualidade prestado aos cidadãos, porque com objetivos claros e bem definidos no momento da celebração do contrato e pela partilha de risco inerente a esta forma de desconcentração de poderes, o Estado conseguiria assegurar a existência um serviço seguro e de qualidade para toda a população. Caso contrário, haveria sempre meios de responsabilização da Empresa prestadora.

Foquemo-nos, agora, numa das outras possibilidades – a criação de uma Entidade Pública Empresarial, ou E.P.E.

Presente no artigo 5.º do Decreto-Lei 133/2013, de 3 de outubro, as empresas públicas, como muito bem referem as consultoras desta modalidade, integram-se na administração indireta do Estado. Aqui, afigura-se já um problema, pois o Governo terá de definir a orientação estratégica de cada empresa pública, dando-lhe objetivos e meios para que estes sejam atingidos.

As empresas públicas são autónomas, não independentes, o que obsta àquilo que o Governo procura, que é a auto-administração, ou seja, a capacidade de tomar decisões e executá-las por meios próprios, sem necessidade de burocratização através de autorizações de entidades superiores. É certo, porém, que o Governo tem poderes de tutela, isto é, fiscalização e também de superintendência, traduzida em orientações, o que, do ponto de vista da transparência, é essencial. Contudo, isto representará um ónus e um encargo para o Governo, que pretende concentrar-se noutras tarefas menos iterativas que a vacinação, como a resolução dos problemas que já surgiram, devido à pandemia COVID-19, bem como a prevenção e acautelamento de outros que sobrevenham.

É vasto o leque de atos que a EPE exige do Governo, consumindo tempo, recursos financeiros e humanos que podem ser mais bem afetados, conforme supramencionado. Deste leque a que nos referimos constam a definição das orientações estratégicas por resolução do Conselho de Ministros; o exercício dos direitos do Estado, como acionista através do Ministro das Finanças; a definição da política setorial a prosseguir, no respeito pelas orientações estratégicas e sectoriais fixadas, bem assim pelos objetivos financeiros previamente fixados; a aprovação do plano de atividades e do orçamento da E.P.E.; o controlo financeiro através da Inspeção-Geral de Finanças; e a exigência de informações sobre a vida económica e financeira da empresa.

Está mais que demonstrado que a sobrecarga trazida pelo recurso a uma E.P.E. não cumpre o objetivo deste Governo de utilizar os recursos com o máximo de economia, eficiência e eficácia, como anteriormente reiterado.

Finalizando, e tal como já foi mencionado, o Governo é o órgão superior da administração pública, competindo-lhe a prossecução do interesse público, devendo, por isso, atuar sempre tendo em vista as soluções que promovam a melhor satisfação do interesse coletivo e do bem comum.

Por isso mesmo, o presente Governo optou por um modelo de funcionamento público em colaboração com os privados, através da criação de Parcerias Público-Privadas para a realização da vacinação.

Para isto considerámos as desvantagens das outras alternativas, já enunciadas, e consideramos que através de uma partilha do risco e de uma maior rapidez e eficácia que advêm da solução encontrada uma vez que as entidades privadas não estão sujeitas a uma tão elevada burocratização para a prossecução do objetivo mais importante, que é vacinar com a máxima rapidez e eficiência.

Encontramos, assim, a solução ideal na criação de uma Parceria Público-Privada submetida a uma fiscalização especial da Administração Pública e a um regime jurídico traçado pelo Direito Administrativo.

 

Assinado em 12 de novembro de 2021 – Afonso Calhau – Madalena de Sousa Amaral – Miguel Sousa Guedes – Miguel Marques Santos – Telma Quadrado.

Publique-se.

O Presidente da República, VASCO PEREIRA DA SILVA.

Referendado em 13 de dezembro de 2021.

O Primeiro-Ministro, Francisco Paes Marques.