Simulação: Parecer Jurídico - Criação de um instituto público, na qualidade de “serviço personalizado do Estado” com a tarefa de proceder à vacinação

 

Excelentíssimos senhores e excelentíssimas senhoras membros do Governo,

Vimos por este meio dar-lhes conta do nosso parecer, por vós solicitado, relativamente à forma que consideramos ser mais adequada para que se proceda à vacinação da população portuguesa contra a COVID-19.

A COVID-19, doença provocada pela infeção pelo coronavírus SARS-CoV-2, descoberto no final de 2019, inícios de 2020, levou, como bem sabemos, a que um pouco por todo o mundo fossem adotadas pelos Governos e autoridades de saúde um conjunto de medidas no sentido de salvaguardar a saúde pública dos cidadãos.

Ao mesmo tempo que iam sendo decretados sucessivos confinamentos e um conjunto alargado de restrições, a comunidade científica trabalhava intensamente na busca de uma vacina que permitisse inocular a população com anticorpos contra este vírus. Não passou um ano para que Universidades e Farmacêuticas desenvolvessem uma vacina contra o SARS – CoV-2, fazendo em cerca de 10 meses um trabalho que normalmente demoraria 10 anos.

Era o início de uma das maiores missões de planificação e logística dos últimos tempos: fazer chegar, uma ou duas doses, consoante os casos, à generalidade da população o mais rapidamente possível por forma a atingir a imunidade de grupo e retomar a normalidade.

 Assim fez o Governo português, ao criar uma Task Force, coordenada por um Vice-Almirante, com o fim de levar a cabo esta missão. Revelou-se um sucesso, sendo hoje Portugal um dos países do mundo com as melhores taxas de vacinação, o que permitiu a antecipação da chegada da tão esperada libertação. Estava cumprida a missão.

Sucede que com a chegada do inverno rapidamente se constatou, pelo aumento dos contágios, a necessidade urgente de levar a cabo um reforço da vacina, a par com a inoculação da vacina da gripe. Deste modo, passamos de uma a duas doenças e, por isso, da necessidade de administrar não uma, mas duas vacinas, o que resulta numa maior complexidade da tarefa.

O nosso objetivo é apresentar a vossas excelências aquela que consideramos ser a forma mais adequada de levar a cabo esta missão, que como é possível constatar, terá que se repetir ao longo dos próximos anos, em consequência do surgimento de novas variantes do vírus Sars-Cov-2, nomeadamente pelos baixos níveis de vacinação que se verificam nos países mais pobres.

Assim, de entre as diversas alternativas que analisámos, consideramos ser a melhor a criação de um instituto público, na qualidade de “serviço personalizado do Estado” com a tarefa de proceder à vacinação de forma mais eficaz, segura e informada.

 

O instituto público, nos termos do nº1 do artigo 4º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos, é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de órgãos e património próprio, criado para a prossecução de fins administrativos específicos. Ora, daqui resulta que o instituto público tem necessariamente fins específicos, elemento que é fulcral na figura dos institutos públicos, uma vez que, no entendimento do professor Sérvulo Correia e do Professor Paes Marques, este elemento liga-se ao objetivo geral que justifica a criação desta categoria de pessoas coletivas – “a ideia fundamental de procura de maior eficiência que resulta tendencialmente da combinação entre especialização e autonomia”.  

Além disto, tem personalidade jurídica própria, sendo, nessa medida, sujeito de titular de direitos e deveres em nome próprio.

Uma das suas características que contribui claramente para que se distinga de outras pessoas coletivas públicas é o seu caráter institucional, isto é, não têm um caráter associativo, nem são pessoas coletivas de população e território.

A maior parte dos institutos públicos integra-se na Administração indireta do Estado, o setor da Administração Pública composto por pessoas coletivas públicas dotadas de autonomia administrativa e financeira (como previsto no nº2 do artigo 4º da LQIP), criadas com o objetivo de prosseguirem fins do Estado e sujeitas à sua superintendência e tutela.

Significa isto que o instituto público  tem um poder genérico de praticar atos administrativos cuja validade ou eficácia não está dependente de uma entidade que lhe seja externa (consistindo isto na sua autonomia administrativa); tem o poder de praticar atos administrativos em matéria de gestão patrimonial, financeira e orçamental (consistindo isto na sua autonomia financeira), o que lhe confere a capacidade de gerir e gerar meios financeiros, ou decidir quanto à aplicação, obtenção e afetação de receitas e quanto à realização das próprias despesas, tal como consta nos artigos 36º, 37º, 38º e 39º da LQIP.

É importante a este respeito advertir suas excelências que se as receitas forem meras transferências do Orçamento de Estado, se torna questionável a existência da necessidade desta espécie de autonomia, ou mesmo do próprio instituto.

Além da autonomia administrativa e financeira, importa ainda salientar a autonomia normativa de que goza o instituto público, que compreende, em princípio, a emissão de todos os atos normativos necessários ao desempenho das atribuições do instituto, nomeadamente o poder de emissão de regulamentos independentes (nos termos da alínea h) do nº1 do artigo 21º da LQIP).

 

Relativamente à sujeição do instituto público à superintendência e tutela do Governo, isto é, aos poderes que constitucionalmente o governo possui sobre o instituto, a LQIP, nos seus artigos 41º e 42º prevê o regime regra, sem prejuízo de cada instituto público, a nível orgânico, fixar um regime diferente.

Sucede que existem três principais espécies de institutos que devemos ter em conta: os serviços personalizados (aquele que propomos), as fundações públicas e os estabelecimentos públicos. Iremos analisar cada um deles em detalhe.

Os serviços personalizados são “os serviços públicos de caráter administrativo a que a lei atribui personalidade jurídica e autonomia administrativa, ou administrativa e financeira” – artigo 3º, nº 1 e 2, da LQIP (pg. 313)

Apesar dos serviços personalizados não serem instituições independentes, a lei atribui-lhes personalidade jurídica e autonomia para que possam de melhor forma desempenhar as suas funções, funcionando como se fossem verdadeiras instituições independentes.

Dentro dos serviços personalizados há ainda que considerar os organismos de coordenação económica, que são “serviços personalizados do Estado que se destinam a coordenar e regular o exercício de determinadas atividades económicas, que pela sua importância merecem uma intervenção mais vigorosa do Estado” (pg. 314 e 315). Podiam de igual forma estas ser consideradas como direções-gerais de um ministério, contudo entendeu-se que não seria pertinente que a intervenção do Estado em setores com tamanha importância da atividade económica, se fizesse através de direções-gerais organizadas de forma burocrática. Estes são organismos que não exercem apenas funções administrativas, grande parte das vezes necessitam de intervir no mercado, através de operações económicas próprias, por forma a alcançarem os seus próprios fins.

Há a necessidade de lhes oferecer uma maior flexibilidade, maleabilidade de atuação para que assim prossigam de melhor forma a sua missão. A agilidade que é necessária para efetuar a intervenção no mercado de produtos económicos não é compatível com a pacatez, lentidão e burocracia, que caracteriza a administração central direta do nosso Estado. Tal como deve suceder com a vacinação contra o COVID-19.

A fundação pública é “uma fundação que reveste natureza de pessoa coletiva pública. De acordo com a definição legal, as fundações públicas são pessoas coletivas de direito público, sem fim lucrativo, com órgãos e património próprio e autonomia administrativa e financeira” (art. 49º, nº1, da LQF; ainda o art. 3º, nº 1 e 2, da LQIP).

 

Não obstante a generalidade das fundações ser pessoa coletiva privada, sendo por isso reguladas pelo Código Civil, existem algumas que são pessoas coletivas púbicas, resultando da iniciativa pública, traduzida em atos de direito público (art. 50º LQF). Existem algumas fundações públicas que contam com a participação de instituidores privados. Há, desta forma, uma afetação de patrimónios para a prossecução de fins públicos especiais, “sendo o reconhecimento exigido para a atribuição de personalidade jurídica resultante diretamente do ato jurídico-público de instituição” (art.6º, nº3 da LQF). Para que um instituto público possa ser considerado como fundação, nos termos do nº2 do artigo 51º, nº1, da LQIP, deve ter “parte considerável” das receitas assente em rendimentos do seu património e dedicar-se a “finalidades de interesse social”.

Nos últimos anos temos vindo a assistir a um aumento das fundações públicas, justificado pelo aparecimento das chamadas “fundações públicas de direito privado”, que embora sendo dotadas de personalidade jurídica de direito público, vêm a sua atividade regulada principalmente por regras de direito privado. Nunca esquecendo que estas fundações continuam ligadas aos importantíssimos vínculos de direito público, como por exemplo aos princípios constitucionais.

 

Há ainda a considerar os estabelecimentos públicos que são “os institutos públicos de caráter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público, e destinados a efetuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que delas careçam”.

As Universidades públicas representam o principal grupo de estabelecimentos públicos. Estas têm “caráter cultural, estão organizadas como serviços abertos ao público, e destinam-se a fazer prestações individuais, ou seja, a ministrar o ensino aos estudantes.

Por vezes a tarefa de distinguir um estabelecimento público de alguma das outras modalidades de institutos públicos pode ser uma tarefa difícil. Assim:

•           Se o instituto público pertence ao organograma dos serviços centrais de um Ministério, e desempenha atribuições deste no mesmo plano que as respetivas direções-gerais, é um serviço personalizado do Estado;

•           Se o instituto público assenta basicamente num património, existe para o administrar e vive dos resultados da gestão financeira desse património, é uma fundação pública;

•           Se o instituto público não é uma direção-geral personalizada, nem um património, mas um estabelecimento aberto ao público e destinado a fazer prestações de caráter cultural ou social aos cidadãos, então é um estabelecimento público.

 

Posto isto, a nossa proposta vai no sentido de se criar um serviço personalizado do Estado. Em nosso entender, é a melhor solução pelas razões que passamos a apresentar:

1.               Os institutos públicos encontram-se subordinados aos poderes de tutela e superintendência do Governo, como decorre dos artigos 41.º e 42.º da LQIP. Nesse sentido, este último tem a faculdade de fiscalizar, dirigir diretivas, orientar ou solicitar informações aos órgãos dirigentes dos institutos públicos. Isto faz com que se garanta uma maior transparência, não permitindo atuações abusivas, ao mesmo tempo que garante uma considerável independência ao instituto na medida em que a entidade tutelar vai procurar assegurar que a entidade tutelada cumpre as leis em vigor e garantir que são selecionadas soluções convenientes para a prossecução do interesse público, mas através de orientações genéricas que devem apenas definir os objetivos a atingir e da nomeação e demissão dos órgãos dirigentes.

2.               Um outro motivo para que se opte pela escolha do serviço personalizado prende-se com o facto de assim se dispor de uma autonomia administrativa e financeira, o que permitirá de forma mais coerente e eficiente alcançar o fim para que haja sido criado. Nesse sentido, possuí o seu próprio património que responderá perante as obrigações do Instituto, tal como refere o artigo 36.º, n.º1 LQIP.

Dado o facto de os institutos deverem possuir o seu próprio património não é necessário esperar que outras entidades disponibilizem os fundos, permitindo uma atuação mais autónoma e célere. 

3.               Outra vantagem inerente aos Institutos Públicos é a cooperação existente entre estes e as restantes entidades e serviços externos. Tal vantagem reflete-se na possibilidade de recorrer a entidades e serviços públicos que façam parte da Administração Direta.

A possibilidade do Instituto Público poder cooperar com outras entidades, nomeadamente a DGS, seria uma mais valia.

Esta possibilidade de cooperação permite a obtenção de dados estatísticos atualizados relativamente à evolução da pandemia, permitindo uma atuação mais assertiva e demonstrar a importância da vacinação.

Uma boa informação estará na base de boas escolhas.

4.               O Estado não exerce poderes de direção sobre os Institutos Públicos, o que torna o processo menos burocrático e consequentemente mais ágil, o que se revela bastante importante quando se fala na área da saúde. Não obstante, o Estado exerce poderes de tutela (artigo 41.º LQIP), conferindo legalidade e mérito à atuação do Instituto. Tal vantagem permite afastar qualquer tipo de irregularidade, por força da fiscalização e consequente aplicação de sanções, caso se verifiquem algum tipo de irregularidade. Procura-se assegurar a transparência e imparcialidade das decisões.

5.               Um serviço personalizado, desapegado de qualquer pretensão política, económica e financeira permite alcançar o fim a que se propõe de forma mais transparente e imparcial. Dado o facto de os Institutos Públicos serem uma entidade administrativa, exercem a sua função segundo o Princípio da Legalidade, consagrado no artigo 266.º, n.º2 da CRP.

Apresentadas as vantagens, importa agora, ainda que de forma muito sucinta, apresentar as desvantagens das demais alternativas consideradas face à nossa proposta.

Assim, e no que às parcerias público-privadas diz respeito, consideramos que as mesmas visam a realização de projetos públicos, sem a exigência inicial de investimento público e permitindo a obtenção de colaboração com o setor privado, que por sua vez financiam os projetos, participam na sua conceção, construção e gestão, e assim assumem também os respetivos riscos. Entretanto, as PPPs enquanto contratos incompletos e de longa duração das concessões acabam por gerar uma maior incerteza, devendo-se também considerar o facto de que possam haver fins lucrativos por parte da entidade privada que estiver em causa, o que nos parece inadequado e desnecessário perante a situação pandémica.

Desta forma, reiteramos que um Instituto Público, na qualidade de serviço personalizado do Estado, seria a melhor opção, pois assim não haveria qualquer pretensão política, económica e financeira, de maneira que se alcançaria o fim a que se propõe de forma mais transparente e imparcial, ao que se contrapõe às PPPs, uma vez que o Governo não estaria apto a dar ordens ou a conduzir a conduta da prossecução de um interesse público da maneira mais efetiva.

Relativamente à criação de um serviço público de natureza estadual, dependente da Ministra da Saúde e sob a égide da Direção-geral de Saúde, importa desde já distinguir os serviços públicos dos institutos públicos.

O serviço público não tem personalidade jurídica, isto é, não têm suscetibilidade de ser titular de direitos e deveres. Além disto, é um elemento integrado na organização interna de certa pessoa coletiva pública. O instituto público, por seu turno, tem personalidade jurídica e comporta no seu seio vários serviços públicos.

O serviço público releva sempre de uma pessoa coletiva pública e, por isso, está sempre na dependência direta de um órgão da Administração, que sobre ele exerce o poder de direção e cujas ordens e instruções vinculam diretamente, por isso mesmo, o serviço público deve obediência. No caso em particular, estaria sob a égide da Diretora geral da Saúde. Em nosso entender, deve existir obviamente uma relação de estreita colaboração entre a direção geral da saúde e a entidade que coordene o processo de vacinação. Contudo, não consideramos que esta última deva estar subordinada à primeira, devendo antes colaborarem uma com a outra.

Quanto às empresas públicas, como determinado pelo DL N°133/2013, tem mais de uma maneira de serem definidas. No geral, porém, tratam-se de organizações económicas com fins lucrativos, criadas e controladas por entidades jurídicas públicas.

As empresas em si são organizações de capitais, técnica e trabalho, dedicadas à produção de determinados bens ou serviços, que são destinados a ser vendidos no mercado.

O seu objetivo seria contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do setor público e para a obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da coletividade. Para isso, as empresas públicas têm a obrigação legal de dar lucros, ou seja, só assim o fazendo, ou não dando prejuízos, é que podem prosseguir o seu fim e, consequentemente, entrar na categoria de empresa pública.

Elas não são independentes do Estado, gozam só de autonomia, e podem ter como financiamento inicial o capital do próprio Estado. Se, em alternativa, o Estado ou outras entidades públicas não detiverem a maioria do capital, esses podem possuir direitos especiais de controlo.

Logo, para que seja promovida e realizada a vacinação, seria necessário, da parte das empresas públicas, colocar um preço nas vacinas. O capital inicial seria promovido pelo Estado, mas, para gerar lucros, elas teriam que ser cobradas das pessoas.

Consequentemente, podemos entender que a escolha de empresas públicas para administrar a vacinação não é a mais adequada. Enquanto os institutos públicos, como já mencionado, são desapegados de pretensão económica e financeira, as empresas públicas têm essas pretensões como missão.

Por fim, as consequências de se colocar uma entidade com fins lucrativos para realizar a vacinação podem ser enormes, podendo levar à diminuição do interesse na vacinação, em razão do custo, ou então a encargos avultados para o Estado.

Considerando o até agora exposto, resta-nos concluir aconselhando vossas excelências a optarem pela criação de um instituto público, na qualidade de serviço personalizado do Estado para levar a cabo o processo de vacinação, que aparentemente se vai repetir sucessivamente ao longo do tempo.

Os consultores: Márcio Sousa, Débora Correia, Inês Mota, Isabela Pizzolatti, Giovanna Dias

MÁRCIO & ASSOCIADAS - SOCIEDADE DE ADVOGADOS