Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça - Processo nº89/18.6YFLSB e data de 24/10/2019

O acórdão que nos propomos a analisar é do Supremo Tribunal de Justiça, processo nº89/18.6YFLSB e data de 24/10/2019. A matéria em análise enquadra-se no âmbito da atividade administrativa, prende-se com o ato administrativo, nomeadamente a sua validade, bem como com o direito de audiência prévia do interessado, previsto no Código de Procedimento Administrativo (de agora em diante CPA), e em particular o desvalor jurídico associado à sua violação.

Sumário:

Tendo o demandante sido confrontado – pela primeira vez após acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em processo anterior, que declarou a caducidade do anterior procedimento administrativo que fixara a antiguidade do ora demandante – com o despacho do Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura (CSM), em novo procedimento administrativo, fixando a sua antiguidade para efeitos do movimento judicial ordinário de 2018, forçoso é concluir que: 

(i)              Antes da decisão do Vice-Presidente do CSM, neste novo procedimento administrativo, não foi respeitada a exigência de audiência prévia do interessado, nos termos do nº 1 do art. 121º do CPA; 

(ii)            Na decisão do Vice-Presidente do CSM não foi cumprida a exigência de fundamentação para a dispensa da audiência prévia, como impõe o nº 2 do art. 124 do CPA. Da factualidade provada conclui-se também que, no procedimento administrativo decisório de 2º grau (a reclamação), o Plenário do CSM se limitou a apreciar a questão da alegada violação do direito de audiência prévia, considerando não existir tal violação por entender não ser a decisão reclamada uma decisão final; na mesma deliberação, o Plenário, escudando-se em não estar em causa uma decisão final, também não emitiu qualquer decisão sobre a fixação da antiguidade do ora demandante para efeitos de movimento judicial ordinário de 2018.

(iii)          Não se pode acompanhar o entendimento de que o despacho do Vice-Presidente do CSM não configura uma “decisão final”, na medida em que nele se toma uma decisão concreta e dirigida ao reclamante, ora demandante, decisão que se repercute pessoal, direta e imediatamente na sua esfera jurídica para o fim visado, a saber, o movimento judicial ordinário de 2018.

(iv)           Deste modo, conclui-se que foi preparada e tomada uma decisão final para efeitos do movimento judicial ordinário de 2018 sem que o interessado tivesse tido possibilidade de contraditar as várias questões suscitadas relevantes para a mesma decisão, e sem constar qualquer fundamentação para a dispensa dessa possibilidade.

(v)             Relativamente ao problema de saber se a consequência do vício será a nulidade ou a anulabilidade do ato administrativo, e ainda que existam divergências doutrinais a este respeito, adere-se à orientação da jurisprudência mais recente, tanto do STJ como do STA, segundo a qual a omissão da audiência prévia constitui uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão administrativa.

(vi)           Não se verificando qualquer das hipóteses que determinam o aproveitamento do ato anulável previstas no nº 5 do art. 163º do CPA, temos que, ao não reconhecer a violação do direito de audiência prévia do ora demandante, a deliberação impugnada não respeitou a estatuição do artigo 121º do CPA, incorrendo, pois, em vício de violação de lei, o que determina a sua anulabilidade, nos termos do nº 1 do artigo 163º do CPA.

 

Ora, no caso em apreço, temos um juiz que veio impugnar a deliberação do Plenário do CSM de 30 de outubro de 2018, que deliberou pela improcedência da reclamação relativa ao despacho do Vice-Presidente do CSM, datado de 7 de junho de 2018, que decidiu descontar na antiguidade do demandante o período em que o juiz exerceu funções em organismo internacional, cujo interesse público foi declarado, tendo para o efeito lhe sido concedida uma licença sem remuneração.

Ora, a definição desta antiguidade é absolutamente relevante para efeitos de graduação do referido magistrado no âmbito do movimento judicial ordinário de 2018 ao qual concorreu em virtude do terminus da sua licença sem remuneração a 28 de junho de 2018.

O referido magistrado alega que tanto a deliberação como o despacho padecem das seguintes invalidades:

a) Violação do princípio da audiência prévia;

b) Violação do caso julgado formado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 16/05/2018, proferido no âmbito do processo nº 76/11….;

c) Violação da norma do artigo 156º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) por atribuição ilegal de eficácia retroativa;

d) Violação de lei (artigo 281º, nº 3 da Lei de Trabalho em Funções Públicas (LTFP));

e) Violação do princípio da tutela da confiança.

Importa antes de avançar, muito rapidamente fazer um sumário dos factos provados para melhor entendermos o que está em causa:

“1. Por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 6 de Junho de 2017 foi determinado o desconto na antiguidade do aqui recorrente Juíz AA do período em que o mesmo se encontrou de licença sem remuneração.

2 - De tal deliberação o recorrente AA interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça o qual por acórdão transitado em julgado em 1 de Junho de 2018, no âmbito do processo n.º 76/17.l…. julgou procedente o recurso interposto declarando a anulação da deliberação indicada em 1. com fundamento na caducidade do procedimento administrativo.

3. Em 6 de Junho de 2018 foi elaborada informação pela Divisão dos Serviços de Quadro e Movimentos Judiciais deste Conselho Superior da Magistratura, que declara que o STJ com o atrás referido acórdão veio declarar a anulação do procedimento que culminou com a deliberação de 6 de junho de 2017, mas que não se debruçou sobre o mérito da questão de fundo, isto é, a definição da antiguidade do Juíz. Assim, entende esta divisão que “ Assim sendo, é necessário que, em novo procedimento, se defina a antiguidade do Juíz ... Dr. AA, para efeitos de graduação no processamento ao movimento judicial ordinário de 2018, ou seja, é necessário identificar qual a sua antiguidade e suposta posição à data e na lista reportada a 31 de Dezembro de 2017. 

Considerando que nos termos do artigo 74° a) do EMJ o tempo de gozo das licenças de longa duração não conta para efeitos de antiguidade.

Considerando a deliberação tomada na Sessão Plenária do CSM, de 26 de Abril de 2016, onde ficou assente que não deverão ser contabilizados para efeitos de antiguidade, os tempos de gozo de licenças sem remuneração, independentemente [d]a sua finalidade, cuja duração seja igual ou superior a um ano. 

Considerando que o Juíz ... Dr. AA se encontra em gozo de licença sem remuneração de longa duração com finalidades genéricas, no período compreendido entre … e …..

Deverá este período de tempo ser descontado na sua antiguidade e assim ser integrado na ordenação da lista de antiguidade reportada a ... com a antiguidade na carreira e categoria que detinha a 14 de Dezembro, ou seja, … anos, … meses e … dias.

Fica assim posicionado apenas para efeito do movimento judicial ordinário 2018 entre o número de ordem … BB com a antiguidade na carreira e categoria de 20 anos, 3 - meses e 28 dias e o número de ordem … - CC com a antiguidade na carreira e categoria de 20 anos, 3 meses e 1 dia.”

4 - Em 6 de Junho de 2018 foi proferido despacho de concordância com a informação pelo Exmo Senhor Juiz Secretário do Conselho Superior da Magistratura e determinado por este que fosse o procedimento apresentado ao Exmo Senhor Vice-Presidente do mesmo Conselho para apreciação e eventual decisão.

5 - Em 7 de Junho de 2018 o Exmo Senhor Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura proferiu o seguinte despacho: “Concordo, procedendo-se em conformidade”.

6 - Tal despacho e informação subjacente ao mesmo foi enviada ao ora Reclamante em 11 de Junho de 2018.

7 - Em 10 de Julho de 2018 o ora Reclamante deduziu no Conselho Superior da Magistratura Reclamação, alegando, em síntese, que a decisão reclamada padece de invalidade por não ter ocorrido audiência prévia.

8 - No Plenário do CSM de 30-10-2018 foi deliberado por unanimidade considerar improcedente a reclamação apresentada pelo Recorrente.”

Ora, desde já importa referir que no caso em apreço estamos, obviamente perante um ato administrativo (art.148º do CPA).

A questão da delimitação conceptual entre o regulamento e o ato administrativo não é pacífica na doutrina. Mas todos concordam que os regulamentos são comandos gerais e abstrato e que os atos administrativos são comandos individuais e concretos. Assim, neste caso em particular estamos perante um ato administrativo.

O CPA introduziu, com caráter altamente inovatório, a obrigatoriedade da existência, em todos os procedimentos administrativos, de um trâmite formal mediante o qual se proceda à audiência dos interessados, em momento imediatamente anterior ao da tomada de decisão. Está aqui em causa, no entender do Senhor Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, o Princípio da Participação do Cidadão, consagrado no nº5 do artigo 267º da CRP, e cujo corolário se reflete no direito de audiência. Daqui resulta que o interessado tem o direito de saber de todas as possíveis consequências da decisão da Administração relativamente a si, e que a Administração, por sua vez, tem o dever de colaborar com o interessado, colocando à disposição deste todas as informações pertinentes, respondendo às suas questões e ouvindo as suas opiniões e propostas.

Foi invariavelmente um marco importantíssimo no procedimento administrativo, que apesar de na sua fase inicial ter sido altamente contestado, nomeadamente por se considerar impossível a sua aplicação prática, e a morosidade que geraria na tomada de decisão, hoje é efetivamente parte do procedimento administrativo.

Para efeitos da decisão em causa, e na medida em que estamos perante um ato administrativo será particularmente importante atentar no art.121º e seguintes do CPA.

Nos termos do artigo 121º do CPA, todos “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”

Ora, como o procedimento do ato administrativo tem em vista a tomada de uma decisão concreta, é natural que nele se constituam como interessados os titulares de direitos ou interesses individuais passíveis de serem afetados pela decisão a tomar.

Antes, era possível um entendimento de que a audiência dos interessados só era devida quando houvesse instrução, e não, por exemplo quando a decisão fosse tomada exclusivamente com base nos elementos fornecidos pelo próprio interessado, junto com o requerimento apresentado.

Hoje, o novo artigo 121º deixa de fazer referência à instrução, para apenas precisar que a audiência tem lugar “antes de ser tomada a decisão final”.

O demandante invoca que a deliberação impugnada desrespeita o princípio da audiência prévia dos interessados, uma vez que, em momento algum, lhe foi dada oportunidade de se pronunciar no procedimento administrativo no qual foi decidido fixar a sua antiguidade para efeitos do movimento judicial ordinário.

Antes de se avançar, e efetivamente compreender se este direito foi ou não violado, é necessário considerar o disposto no artigo 124º do CPA, relativo à dispensa de audiência prévia, cuja aplicação é ressalvada pelo citado nº1 do artigo 121º, de modo a verificar se estamos perante alguma causa de dispensa de audiência prévia.

Nos termos deste artigo, tem o responsável pela direção do procedimento o direito de não proceder à audiência dos interessados quando estejamos (1) perante uma decisão urgente; (2) os interessados tenham solicitado o adiamento a que se refere o nº2 do art. 123º do CPA e, por facto a eles imputável, não tenha sido possível fixar-se nova data nos termos do nº3 do mesmo artigo. (3) seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão (4) o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública; (5) os interessados já se tiverem pronunciado  no procedimento sobre as questões que importem à decisão sobre as provas produzidas; (6) os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão inteiramente favorável aos interessados. Ou seja, resulta da lei que a audiência existe sempre, exceto nos casos em que a própria lei dá à administração o poder discricionário de a dispensar, o que tem como consequência que a omissão da audiência seja sempre uma violação de uma formalidade essencial do ato.

Posto isto, e de entre as hipóteses consagradas no CPA, a única que poderia suscitar efetivamente uma dúvida seria a nº5, na medida em que o CSM alegou que não violou o direito à audiência prévia porque o demandante já se pronunciou anteriormente sobre a questão da sua antiguidade.

Ou seja, o CSM considera que a circunstância de o demandante já ter, em procedimento administrativo anterior exercido o seu direito à audiência relativamente à mesma questão, isenta o CSM da obrigatoriedade legal de proceder a nova audiência. Pois bem, salvo o devido respeito, a nosso ver há um pormenor que faz toda a diferença: relativamente a esse primeiro procedimento administrativo houve uma declaração de caducidade, o que acarreta a extinção do ato, e consequentemente o início de um novo procedimento administrativo relativamente à mesma questão.

Significa isto que efetivamente, relativamente ao procedimento administrativo em que, por despacho do Vice-Presidente do CSM de 7 de junho de 2018, foi fixado a antiguidade do demandante para efeitos do movimento judicial ordinário de 2018, o demandante não foi ouvido ou tão pouco lhe foi dado a conhecer previamente o sentido provável desse despacho.

Por isto, consideramos que decidiu muito bem o Tribunal ao concluir que antes da decisão do Vice-Presidente do CSM no novo procedimento administrativo não foi respeitada a exigência de audiência prévia do interessado, nos termos do nº 1 do artigo 121º do CPA, e que na decisão do Vice-Presidente do CSM não foi cumprida a exigência de fundamentação para a dispensa da audiência prévia, como impõe o nº 2 do artigo 124º do CPA.

Sucede que o CSM, em consequência da reclamação do demandante para o Plenário do CSM, vem sustentar que «entendeu não ser a decisão do Vice-Presidente (de 07/06/2018) uma “decisão final”, na medida em que a mesma não definiu, de modo definitivo, a antiguidade do ora demandante, tendo o seu limite de aplicação ao movimento judicial ordinário de 2018, a fim de permitir o processamento desse movimento e a integração do demandante no mesmo; e, que, precisamente em razão da falta de definitividade da mesma decisão, não dispunha/dispõe o ora demandante do direito a audiência prévia.».

Ora, como atrás referido, considera-se ato administrativo o comando individual e concreto. Pois bem, o despacho do Senhor Vice-Presidente do CSM foi bastante claro (“Concordo, procedendo-se em conformidade”), e em nosso entender é, de facto, uma decisão final, mais que não seja porque nele se toma uma decisão concreta e dirigida ao demandante, decisão que se repercute na sua esfera jurídica para o movimento judicial ordinário de 2018 – o fim visado.

A verdade é que, mesmo que seja apenas para efeitos da sua graduação no movimento judicial ordinário de 2018, a sua antiguidade foi efetivamente fixada.

Além disto, o demandante é obviamente um interessado no procedimento administrativo.

Resta por isso, concluir pelo entendimento de que efetivamente estamos perante uma decisão final.

Na medida em que concordamos com o entendimento do Tribunal de que, efetivamente, estamos perante um novo procedimento e uma nova decisão, com novas questões de facto e de direito, para as quais o demandante não foi notificado para se pronunciar antes de tomada a decisão final, e concluindo-se por isso que no procedimento administrativo em causa se verificou violação do direito de audiência prévia, importa agora atentar no entendimento do Tribunal relativamente aos efeitos da violação do direito de audiência prévia.

Assim, suscita-se o problema de saber se a consequência do vício será a nulidade ou a anulabilidade do ato administrativo. Esta matéria levanta importantes divergências doutrinárias, sendo que o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva considera que o valor associado é o da nulidade da decisão, enquanto a doutrina dominante, a par da jurisprudência, defendem a existência apenas de uma anulabilidade (nomeadamente era a posição defendida pelo Professor Freitas do Amaral).

A divergência prende-se sobretudo com a seguinte questão: o direito de audiência reveste ou natureza de um direito fundamental?

A resposta a esta questão é decisiva na medida em que a al.d) do nº2 do art.161º do CPA declara que são nulos os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.

Significa isto que para que um ato seja nulo, não basta que seja desconforme com a Constituição ou que se suporte em norma constitucional. É preciso que essa inconstitucionalidade “ofenda o conteúdo essencial de um direito fundamental”.

Pedro Machete distingue entre “proteção dos direitos fundamentais no procedimento” e “proteção dos direitos fundamentais através do procedimento”.

No primeiro caso, o cumprimento das normas procedimentais não é meramente instrumental para a proteção do bem em causa, mas um fim em si mesmo, porque o desrespeito daquela norma pode redundar imediatamente no desrespeito desse bem.

No segundo caso, o cumprimento das normas procedimentais é meramente instrumental, visando assegurar que não sejam ofendidos outros direitos dos particulares. Põe-se em questão não a violação das normas que consagram o direito de audiência, mas direta e imediatamente, a proteção de direitos fundamentais em termos garantísticos, por exigência do Estado de Direito Democrático.

A doutrina e a jurisprudência do TC entendem que, em género, o direito de audiência não se configura como um direito fundamental, bem como a não realização de audiência não representa necessariamente ofensa a núcleo essencial de direito fundamental. A audiência não é, portanto, a fonte imediata de um direito fundamental de participação no procedimento administrativo.

Pedro Machete considera que falta a essencialidade da conexão com a dignidade da pessoa humana para que suceda com o direito administrativo aquilo que sucede com os direitos de defesa nos procedimentos sancionatórios.

Contudo, o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva entende que hoje “perante a importância da atividade administrativa no quotidiano dos cidadãos, a dignidade da pessoa humana necessita também de ser garantida não apenas através do Estado-Administração, mediante a consagração de direitos económicos e sociais, mas também em face dele, através da consideração do indivíduo como sujeito de direito nas relações administrativas, titular de direitos substantivos e procedimentais.”

Ora, tendo em conta o Princípio da Proporcionalidade, mesmo sendo a nulidade um regime adequado, e admitindo como parece fazer o Professor Vasco Pereira da Silva a sua necessidade, parece-nos não estar verificado o critério da proporcionalidade stricto sensu pois como destaca o STA “a função instrumental do direito de audiência torna incompreensível que se lhe atribua a dignidade de direito fundamental – e muito menos, que se considere que a sua preterição ofende “o conteúdo essencial de um direito fundamental”, em termos de tal gravidade, que justifique o seu sancionamento com a nulidade do ato conclusivo do respetivo procedimento.

Assim, neste ponto em particular, estamos do lado da maioria da doutrina e daquele que tem sido o entendimento da jurisprudência, de acordo com os quais a supressão de audiência prévia dos interessados, acarretará a mera anulabilidade, nos termos do artigo 163 do CPA.

                                                                                          Aluno: Márcio Vital Gomes de Sousa, nº64639