Madalena de Sousa Amaral- Análise do Acórdão 2164/16.2BELSB
Análise do Acórdão 2164/16.2BELSB
O acórdão que iremos analisar,
trata-se de um caso, no qual a requerente solicita a suspensão da eficácia do
despacho do Presidente da Junta de Freguesia de Santa Maria Maior, que recusa à
requerente a concessão de autorização para ocupação do espaço público.
A requerente formula na sua alegação
algumas conclusões, como o facto de ser titular, há vários anos, da licença de
espaço publico para esplanada no estabelecimento comercial em questão, a douta
sentença entendeu que o espaço público em causa teve base em autorização
casuística, caindo por isso no âmbito do artigo 13º do Regulamento de
Mobiliário Urbano e Ocupação de Via Publica- Edital nº 101/91, de 1 de Abril,
que dispõe o seguinte: «O licenciamento de ocupações da via pública que assumam
objetivos ou características incomuns, designadamente de ordem especial ou
temporal, dependerá, exclusivamente, de apreciação caso a caso.» configurando assim
uma exceção ao previsto no artigo 18º do mesmo regulamento que determina que a
duração deste tipo de licenças são concedidas pelo período de 1 ano, tendo muitas
vezes natureza precária e especial.
Essa natureza casuística prende-se ao facto de
a esplanada se situar numa zona de elevado valor patrimonial, uma vez que está
localizada em plena Baixa Pombalina, sendo um ponto de atração turística, é próprio
da discricionariedade administrativa, a questão do interesse turístico, patrimonial
e histórico.
Para além do mais, estamos plenamente dentro
da discricionariedade pois a norma que
se aplica ao caso concreto, dispõe que o tipo de licenciamento em questão dependerá
exclusivamente de apreciação caso a caso, dando por isso uma grande margem de
livre apreciação à administração quando pratica este tipo de atos.
Esta discricionariedade,
existe pois seria impossível e inviável que a lei define-se sempre com a máxima
precisão tudo aquilo que a Administração pode ou não fazer. É neste âmbito que a
Administração faz escolhas, manifestando assim a sua discricionariedade, sendo
que a administração deverá sempre optar pela decisão que melhor prossiga o interesse
publico
Posto isto, alega a
Requerente que o facto de a autorização ser excecional não implica que seja
precária ou provisória de forma que possa ser alterada sem que existam factos
determinantes, objetivos e subjetivos, para a sua alteração. Defendendo portanto
que, uma vez que os argumentos utilizados se baseiam em factos que já existiam
na altura da concessão da licença e ainda perduram não pode a administração entender
que esta excecionalidade possa ser vista como uma possibilidade de, a qualquer
momento ser tomada uma decisão em sentido contrario. Acrescentando ainda que; A
discricionariedade não pode ser levada ao extremo de serem tomadas decisões
antagónicas sobre factos e questões absolutamente iguais e que ao longo do
tempo não foram alvo de alterações.
Acrescentam ainda que não cabe nas competências
da Junta de Freguesia, determinar qual o património que é do interesse turístico,
patrimonial e histórico. No entanto, no nosso entender teremos que discordar
desde logo deste ponto uma vez que segundo a Lei nº 75/2013, no seu artigo 16º nº
1 aliena p) que dispõe que a Junta de Freguesia que competência para se «pronunciar-se
sobre projetos de construção e de ocupação da via pública, sempre que tal lhe
for requerido pela câmara municipal» e ainda no mesmo artigo a alinea ii)
determina que têm também competências para «Administrar e conservar o
património da freguesia», quanto ao primeiro artigo estamos perante uma
delegação de competências logo este ponto não terá relevância.
Ainda quando ao facto anteriormente
referido, a Requerente argumenta dizendo que o ato administrativo carece de
suporte factual e de argumentação legal e que pese embora a atribuição de competências
para proceder ao licenciamento de esplanadas que foi transferida da Camara de Lisboa
para a Junta de Freguesia, tal não poderá possibilitar que as novas decisões
sejam tomadas em desarmonia com as anteriores, acrescentando que a Administração
Publica deverá tomar decisões em harmonia e de forma coesa, sendo por isso legitima
a expectativa da requerente.
No entanto, no nosso entendimento,
este argumento não tem relevância nem pode ser atendível uma vez que a
ponderação feita anteriormente e a concreta prossecução do interesse público considerada
antes por determinado Município, não poderá vincular sem mais decisões outra
entidade decisória.
Porém, a requerente sustenta nesse argumento
a violação da segurança jurídica, da proteção de confiança e da boa-fé, pois
não houve qualquer alteração das circunstâncias que levaram anteriormente à
concessão da licença.
Apreciação
do Recurso pelo Tribunal
Questões
do recurso de apelação:
-Erro
de julgamento de direito, uma vez que o ato administrativo em causa violou os princípios
da segurança jurídica, boa fé e proteção da confiança
-Há
periculum in mora, questão abordada pelo Tribunal Administrativo de Círculo por
prejudicialidade
O
tribunal atentou no seguinte:
A
E.R. indeferiu a Requerente o seu pedido para emissão de uma nova licença e
ocupação do espaço publico para a esplanada, fundamentou esta decisão no facto
de haver falta de lugares de estacionamento na zona em causa, nos anos anteriores
o Município de Lisboa (não a E.R.) tinha concedido licenças para tal fim, a título
excecional e temporário.
A
requerente alegou, tal como já foi mencionado que as circunstancias não se
alteraram e que a E.R. não poderia alterar o entendimento anterior do M.L., sob
pena de estar a decidir antagonicamente aos anos anteriores, sem fundamento
factual para tal e assim violando os referidos princípios da segurança jurídica,
boa fé e proteção da confiança.
Há
que ter em conta o seguinte: o principio da proteção da confiança é um subprincípio
da boa-fé, que também se retira do princípio do Estado de direito democrático,
consagrado no artigo 2º da CRP.
São seis os prossupostos da proteção da
confiança: (1) um comportamento gerador de confiança (2) uma situação objetiva
de confiança legítima (3) a efetivação de um investimento de confiança (4) um
nexo de causalidade entre o comportamento gerador de confiança e a situação de
confiança (5) um nexo de causalidade entre a situação de confiança e o
investimento de confiança (6) a frustração da confiança por parte de quem a
gerou (sendo que a falta de algum dos prossupostos pode ser compensada pela
intensidade especial de outro)
Quanto
à margem de livre decisão administrativa
Cabe desde logo, referir
que nenhuma parte decisória da atividade administrativa publica está imune à fiscalização
jurisdicional.
Sendo
assim, as várias vertentes da discricionariedade administrativa estão, sob pena
de fraude dos artigos 266º e 268/4 da CRP, sujeitas a tutela jurisdicional
efetiva, pois terão como limite a prossecução do interesse publico. Tal como
escreveu Afonso Queiró e como menciona o presente acórdão, «o facto de não se
poder saber o que uma coisa é não significa que não se possa saber o que ela
não é», é importante considerar que a fiscalização jurisdicional da
discricionariedade administrativa pode ir até onde a racionalidade e a Constituição
autorizarem, ou seja, apesar de haver discricionariedade a administração não
pode passar por cima de normas constitucionais, podendo haver ainda erro manifesto
de apreciação.
Quanto à Requerente ter alegado que os
diferentes órgãos da administração não possam decidir em sentido contrario
quando há margem de livre decisão administrativa, tal como já foi referido e no
seguindo o mesmo sentido do presente Tribunal, não parece lógico que possa
haver vinculação, sem mais condições, mesmo no caso hipotético de situações idênticas.
Dado que haverá sempre um espaço próprio para reflexão administrativa dos
parâmetros do caso concreto, afinal nenhuma ponderação em sede de
discricionariedade é matematicamente objetiva. O importante neste tipo de atividade
administrativa é a fundamentação expressa com motivação e justificação.
O
tribunal entendeu então que «No caso presente, não há autovinculação meramente
administrativa»
O
Tribunal entendeu ainda que, decorre do que acabou de se explicar que a E.R.
não induziu a requerente a crer em nada quanto ao tema em apreço. Isto afasta desde
logo a violação dos princípios da boa fé e da tutela da confiança legitima.
Para
além do mais, tal como se referiu inicialmente, estas licenças tiveram sempre
carater excecional sendo sempre provisórias, não se podendo por isso sustentar
nenhuma situação jurídica ativa naquelas decisões de outra entidade publica.
Não havendo por isso qualquer expectativa findada e lícita por parte da requerente.
O
tribunal considerou ainda que não parece sustentável haver periculum in mora
não havendo factualidade provada a propósito desta questão.
Decisão
Neste caso, o tribunal
central administrativo, negou provimento ao recurso, julgando-o improcedente e
confirmou a decisão recorrida com diferente fundamentação.
Neste
sentido consideramos correta a decisão do Tribunal quanto ao caso em apreço por
todos os motivos já apresentados e discutidos anteriormente.
Madalena de Sousa Amaral
nº 64333
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