Análise do Acórdão 0699/18.1BESNT do Supremo Tribunal Administrativo – 04/03/2020

O acórdão em analise diz respeito aos jogos de fortuna e azar, regulados na Lei do Jogo: Decreto-Lei nº 422/89 de 2 de dezembro.

A …………, S.A.., vai recorrer ao Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou como sendo improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra liquidação de “imposto especial sobre o jogo” referente à concessão da zona de jogo do Estoril e relativa ao mês de FEVEREIRO DE 2018.

A recorrente vai alegar que o imposto de jogo em causa não apresenta uma base contratual, sendo que tal como assinala a doutrina, o regime tributário da atividade de jogo é um regime exclusivamente legal. Desta forma, a recorrente vai contestar a legalidade de liquidação do imposto de jogo por este, nos termos do Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12, violar os princípios constitucionais da legalidade, capacidade contributiva, da tributação pelo rendimento real e de igualdade.

A recorrente contesta ainda a legalidade de liquidação do Imposto de Jogo, visto que esta não se encontra devidamente fundamentada e viola o disposto na Lei do Jogo.

Antes de mais, importa partir da definição clássica de tributo, que corresponde a “prestação patrimonial estabelecida por lei a favor de uma entidade que tem a seu cargo o exercício de funções públicas, com o fim imediato de obter meios destinados ao seu funcionamento”, e logo aqui podemos concluir que o imposto de jogo, cuja liquidação se impugnou, é um tributo, mais especificamente um imposto.

O que sucede é que a sentença recorrida, tal como nos refere o acórdão em apreço, faz uma analise juridicamente incorreta, considerando que no processo o que se impugna é a chamada “contrapartida anual”, que se encontra prevista no DL 275/2001, de 17/10, e na verdade o que sucede é que estamos perante duas figuras tributárias autónomas (o Imposto de Jogo e a contrapartida anual).

A impugnada liquidação de Imposto de Jogo é ilegal, dado que tem por fundamento legal o DL nº 422/89, de 2/12, sendo que este último, na parte fiscal, é organicamente inconstitucional, uma vez que diz respeito à matéria da competência da Assembleia da República e a lei de autorização legislativa não indica os critérios mínimos orientadores de tal autorização.

Relativamente ao principio da legalidade, na sua vertente de reserva de lei, este é violado através da deslegalização, ao se atribuir à autoridade administrativa a competência para fixar um elemento essencial do imposto.

A liquidação impugnada é ainda ilegal por insuficiente fundamentação quanto à fixação, pelo Turismo de Portugal, do “capital em giro inicial”, por este último ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual, e também por violação frontal da subalínea b) da alínea c) do artº 87º da Lei do Jogo.

Em confronto, o Instituto de Turismo de Portugal, I.P., contra-alegou concluindo o seguinte: que se trata de um imposto especial com características de extrafiscalidade; que o contrato de concessão em causa foi celebrado a 17 de Junho de 1985, quando ainda estava em vigor o DL nº 48 912, de 18 de março de 1969, que apresentava um regime legal diferente de exploração; que não se afigura qualquer violação do principio da igualdade quando o legislador aplica taxas mais baixas nas áreas menos desenvolvidas turisticamente e mais altas nas áreas que apresentam um maior desenvolvimento; que não há qualquer violação do principio da legalidade.

 

DECISÃO DO STA:

Os juízes da secção do Contencioso Tributário do STA, acordaram em negar provimento ao recurso, tendo custas a recorrente, com a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Tendo em cota a matéria de facto apresentada, concordo com a decisão tomada pelos juízes.

 

MATÉRIA RELEVANTE:

Importa analisar o Principio da Legalidade. Segundo o professor Marcelo Caetano consiste no facto de “nenhum órgão ou agente da Administração Pública ter a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior”. Esta definição consiste num limite à ação da administração pública, sendo este limite os interesses dos particulares.

A doutrina mais recente tem vindo a definir este principio como: “os órgãos e agentes da administração pública só podem agir com fundamento na leu e dentro dos limites impostos”.

Na perspetiva do professor Diogo Freitas do Amaral, o principio da legalidade cinge-se a duas modalidades: preferência de lei (nenhum ato de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco de legalidade) e reserva de lei (nenhum ato de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco da legalidade).

Contudo, a maioria da doutrina entende este principio apresenta exceções, que são elas:

·   Teoria do estado de necessidade: que permite que a Administração Pública, caso esteja perante uma circunstancia excecional, em verdadeira situação de necessidade pública, fique dispensada de seguir o processo legal, podendo sem forma de processo, causando, eventualmente, o sacrifício  de direitos ou interesses dos particulares. Esta teoria, nos dias de hoje, encontra-se consagrada em preceito a se, desde a publicação do art. 3º nº2 do CPA, que dá cobertura legal ao estado de necessidade, consagrando a própria lei uma exceção;

 

·    Teoria dos atos políticos: defende que os atos políticos, não sendo suscetíveis de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos, podem ser considerados atos ilegais;

 

·       Poder discricionário da administração: para o professor Freitas do Amaral esta última revela-se antes como um “modo especial de configuração da legalidade administrativa”. Neste caso, só há poderes discricionários quando a lei assim o permite, sendo que nele há sempre dois elementos vinculados por lei: a competência e o fim.

 

 

Link para aceder ao acórdão: Acordão do Supremo Tribunal Administrativo (dgsi.pt)

Inês Mota, subturma 15