Simulação de Direito Administrativo II - Ministério Público - Alegações

Meritíssimos Juízes,

Instaurou a autora da presente ação, pedindo, a final, que se considere o ato administrativo inválido, fundamentando a sua pretensão, em suma, no desrespeito pelos princípios de atuação administrativa da imparcialidade, igualdade, justiça e razoabilidade, e no incumprimento dos deveres procedimentais de audiência e fundamentação.

Certo é que, no nosso entender, após produção de prova e apreciação dos factos, e a consequente subsunção dos mesmos ao Direito, não lhe assiste qualquer razão, como se passa a explicar.

Em primeiro lugar, em relação à imparcialidade, igualdade, justiça e razoabilidade, a Constituição da República Portuguesa de 1976 consagra o princípio da imparcialidade como princípio fundamental da Administração Pública, nos termos do seu art. 266º, nº2. Deste modo, este princípio refere-se e dirige-se, em primeira linha, à atividade da Administração Pública, o que significa que os órgãos e agentes administrativos devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelo princípio da imparcialidade.

Por conseguinte, o princípio da imparcialidade é, na sua essência, uma norma de ação que respeita ao modo de exercício de toda a atividade administrativa. Assim, o respeito pelo princípio da imparcialidade pressupõe que a Administração Pública esteja organizada de modo a permitir o exercício imparcial da função administrativa.

Ora, o Princípio da Imparcialidade surge formulado no art.9º do CPA como um comando que obriga a tomar em consideração todos, mas apenas, os interesses relevantes para a decisão. 

Ou seja, recai sobre a Administração o dever de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adoção, respeitando e cumprindo os impedimentos absolutos ou relativos da intervenção de titulares de órgãos ou de agentes administrativos em procedimento administrativo ou em ato de gestão pública ou privada, nos quais tenham interesse próprio ou de próximo seu, que afete a sua isenção.

Aliás, esta norma (o artigo 9º) obriga a adotar “as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção”.

É, precisamente tendo em conta estes objetivos, que o legislador, desde logo no CPA, procede a uma enumeração/identificação de situações passíveis de serem reconhecidas como sintoma de que não houve uma correta e equilibrada ponderação dos interesses envolvidos na decisão.   

Estão em causa as situações tratadas nos artigos 69º e ss. do CPA, relativamente às garantias da imparcialidade, e que visam prevenir a parcialidade das decisões administrativas através do estabelecimento de presunções que fundamentam a suspeição ou o próprio impedimento do agente, assim como da previsão dos mecanismos adequados a fazer valer tais presunções.

Quer isto dizer que, de facto, estamos perante um conjunto de casos em que há uma proibição/impedimento de participação no procedimento administrativo, sendo certo que estes casos de impedimento traduzem aquelas situações cuja verificação inibe os titulares dos órgãos e agentes da Administração Pública, de participar, sob qualquer forma, nos procedimentos administrativos e na prática de atos ou na celebração de contratos, por exigências decorrentes do princípio da imparcialidade (artigo 9º CPA).

Aliás, importa acerca deste mesmo artigo dizer que, em primeiro lugar, a doutrina entende, e nós também, que este é um exemplo de um artigo que dispõe casos de impedimento de forma taxativa em que há uma lista fechada, ou seja, um conjunto de circunstâncias que estão previstas no artigo 69º CPA. Significa isto, que depois de analisados os impedimentos, só nos resta concluir que a atuação do Ex-ministro Manuel Cordeiro foi conforme à lei, e nessa medida, conforme ao Princípio da Imparcialidade.

De facto, o nosso constituinte atuou ao abrigo da alínea a) do nº2 do artigo 69º do CPA, nos termos da qual não existe qualquer impedimento à intervenção dos titulares de órgãos da Administração Pública que se traduzam em atos de mero expediente, designadamente atos certificativos.

É importante recordar que todo o procedimento tramitou integralmente no Ministério da Educação, tendo o então Ministro das Finanças, apenas declarado que atestava/comprovava a existência de determinada situação de facto, de um direito do Instituto Superior da Economia e da Realidade de receber a verba destinada ao apoio a projetos nacionais já detentores de financiamento europeus, mas necessitados de cofinanciamento nacional para a sua concretização, como é aliás a situação do projeto que visa a criação do Centro de Investigação Verdadeiramente Catita. 

Significa isto que o Ex-Ministro das Finanças não teve qualquer intervenção no procedimento que levou à escolha do projeto que previa a criação do CIVC em detrimento de outros, dado que esse procedimento tramitou integralmente no Ministério da Educação, limitando-se o então Ministro a certificar que disponibiliza a verba ao projeto que, resultado do procedimento realizado pelo Ministério da Educação, se considerou reunir as melhores condições para beneficiar da verba em causa.

Em segundo lugar, há que referir que, do ponto de vista do Código de procedimento Administrativo, o impedimento é avaliado no “momento da prática do ato” e não há juízos antecipados de impedimento.

Por isso, há que recordar que, no momento da atribuição da verba de 8 milhões, Manuel Cordeiro era ministro das finanças, com a atividade de professor suspensa, não se podendo adivinhar que regressasse à instituição enquanto reitor.

Relativamente à fundamentação, e à circunstância de parecer ser insuficiente, importa acrescentar que não é relevante para efeitos de existir ou não uma violação do princípio da imparcialidade. A  verdade é que se foi retirando da exigência de imparcialidade da Administração diversas regras conformadoras que vieram progressivamente a alcançar consagração legal - é o caso dos impedimentos do art. 69 do CPA. Deste processo de “extração de regras” resultou a identificação de situações passíveis de serem reconhecidas como sintoma de que não houve uma correta e equilibrada ponderação dos interesses envolvidos na decisão.

É o que sucede com o dever de fundamentação expressa que a lei impõe à generalidade das decisões concretas da Administração (art.152º do CPA). Este dever constitui uma importante regra conformadora do modo de exercício do poder administrativo, que começou por ser afirmada como uma garantia da imparcialidade das decisões administrativas (sobretudo por uma questão de transparência e confiança dos cidadãos na Administração). Mas a verdade é que, desde o momento em que diversos corolários da exigência de imparcialidade da Administração foram objeto de consagração formal pela lei positiva, a sua eventual inobservância passou a concretizar-se na violação de disposição legal expressa. Assim, se uma decisão não tiver sido fundamentada, mas que nos termos da lei o devia ser, há simplesmente vício de forma por violação de um requisito formal, como tal expressamente imposto por lei.

Aliás, o mesmo sucede no caso de o titular de um órgão exercer uma competência para a qual estava impedido, situação em que existiria uma violação objetiva do regime dos impedimentos e a decisão é inválida porque o sujeito não estava legitimado a exercer a competência.

Daqui podemos retirar a conclusão de que efetivamente, o princípio da imparcialidade ao inspirar o legislador a definir regras de natureza estrutural ou organizatória, tendentes a assegurar a imparcialidade (ou prevenir a parcialidade) no exercício da função administrativa, está a cumprir com o objetivo que fixa na parte final do artigo 9º do CPA (à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção), uma vez que assegura/impõe aos intervenientes no procedimento administrativo uma conduta correta e imparcial, garantido assim a confiança dos cidadãos na atividade administrativa. Quer isto dizer que, uma vez verificado que não existem impedimentos, e que foi cumprida a lei, está alcançado o objetivo de preservar a isenção administrativa e à confiança nessa isenção, mesmo que o procedimento possa parecer viciado de parcialidade.

As aparências são, aqui, relevantes, é evidente. Mas as aparências são consumidas ou superadas por uma exigência maior, a de que as opções procedimentais e organizatórias sejam (abstrata e concretamente) idóneas para garantir a imparcialidade. 

Relativamente ao Princípio da Igualdade, no caso em concreto consideramos que também agiu bem, isto é, de forma conforme à lei, Manuel Cordeiro. Em bom rigor, a sua conduta não beneficiou o Instituto Superior da Economia e Realidade, na medida em que consistiu num ato meramente certificatório. 

Relativamente ao disposto no art.8º do CPA, consideramos que Manuel Cordeiro agiu de forma justa e razoável, pautando a sua ação pelo respeito e cumprimento da lei. 

Em relação à Lei das Incompatibilidades (Lei 52/2019, de 31 de julho), esta é um garante da imparcialidade na atuação administrativa, tendo em conta que trata do regime da exclusividade das funções administrativas. 

Segundo a lei referida, são considerados cargos políticos os membros do governo (art.º 2º, nº1º, alínea E), pelo que o Ministro Manuel Cordeiro se enquadra nesta categoria. 

O facto de Manuel Cordeiro o facto de ter sido docente na instituição antes de se tornar membro do Governo, não levanta qualquer problema. O exercício da docência não se integra como uma incompatibilidade tendo em conta que o ISER, não é uma pessoa colectiva de fins lucrativos, daí que não se possa retirar daqui uma incompatibilidade a partir do art.º 8º, alínea C no qual “os titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos que, nos últimos três anos anteriores à data da investidura no cargo, tenha detido, ou tenham integrado corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos não podem intervir: em quaisquer outros procedimentos formalmente administrativos, bem como negócios jurídicos e seus atos preparatórios, em que aquelas empresas e pessoas coletivas sejam destinatárias da decisão”.

Em relação à sua posição de vice-reitor no Instituto Superior, após a cessação das suas funções como Ministro, dita-nos o art.º 10º que “os titulares de cargos políticos de natureza executiva, não podem exercer, pelo período de três anos contado a partir da data da cessação do respetivo mandato, funções em empresas privadas que prossigam atividades no setor por eles diretamente tutelado”. 

Tendo em conta que o regime apenas se refere a funções em empresas privadas que prossigam atividades no setor por ele tutelado, é certo que o cargo de vice-reitor não se enquadra no mesmo, pelo que não há aparentemente qualquer incompatibilidade.

Além disso, pode ainda ser invocado que a mesma lei abre uma exceção para quando se trata do “regresso à empresa ou à atividade exercida à data da investidura no cargo”. Note-se que o nosso constituinte era professor no Instituto Superior antes de ter tomado posse, e volta agora, ainda que para outra função.

Passamos, por fim, para a matéria de facto e direito respeitante ao procedimento do ato administrativo em questão. 

A partir do momento em que a administração tem de definir/decidir alguma coisa, até à decisão em si, passamos por um conjunto de etapas indispensáveis que têm de ser cumpridas para a validade do ato. estas podem ser enquadradas em 2 grandes fases: temos o procedimento em si (que enquadra a fase inicial, a fase instrução e a fase de audiência dos interessados) e a decisão final (que enquadra também a preparação para esta). Ao fazermos um requerimento à administração, ou em qualquer outra forma de início de procedimento, temos de ter em consciência certas regras que têm de ser respeitadas, como por exemplo: o facto de quem toma a decisão ter de ser diferente de quem dirige o procedimento, ou ainda a possibilidade de delegação da sua função em outras pessoas.

No código de procedimento administrativo, a primeira vez que encontramos o termo “delegação” é no artigo 36º/1, que fala da atribuição de competências pela lei, sem prejuízo à delegação, delegação esta que encontra espaço no código no capítulo IV da parte II. O primeiro artigo desta parte, o artigo 44º, no seu número 1 diz que Os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um ato de delegação de poderes, que outro órgão ou agente da mesma pessoa coletiva ou outro órgão de diferente pessoa coletiva pratique atos administrativos sobre a mesma matéria, dando a impressão (errada) de que a regra seria o mesmo órgão ou a mesma pessoa tratar tanto do procedimento como da decisão, o que não acontece, uma vez que a regra é exatamente a de distanciar a pessoa que decide da pessoa que dirige o procedimento. Neste caso, temos uma situação ligeiramente diferente: o ministério das finanças tramitou todo o processo para o ministério da educação. O ministério das finança, segundo a Lei orgânica do governo, no seu artigo 14º/1 atribui as funções de formular, conduzir, executar e avaliar a política financeira do Estado e as políticas para a Administração Pública, promovendo a gestão racional dos recursos públicos, o aumento da eficiência e equidade na sua obtenção e gestão, e a melhoria dos sistemas e processos da sua organização e gestão, e por esta razão, faz sentido que se atribua a este ministro o papel de assinar a distribuição das verbas. No entanto, em momento algum este interferiu no processo. Os projetos apresentados pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (que tem essa função, interpretando o artigo 20º/1, da mesma lei orgânica) ao ministério das finanças, que delegou logo o processo ao ministério de educação. O ministério de educação tem, segundo o artigo 21º/2 da Lei Orgânica do Governo XXI competências legalmente previstas sobre os serviços, organismos, entidades e estruturas identificados pelo Decreto-Lei n.º 125/2011, de 29 de dezembro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 266-G/2012, de 31 de dezembro, 102/2013, de 25 de julho, e 96/2015, de 29 de maio, competências estas que passam, segundo o artigo 2º/2 do Decreto-Lei n.º 125/2011 A prossecução das atribuições estabelecidas no número anterior pode justificar, no quadro das disponibilidades orçamentais, a concessão de subvenções ou subsídios a estas equiparados, a entidades do setor privado, cooperativo e social que prossigam fins de interesse público relevante para a educação, ora utilizando este artigo, conjugado com as regras do 21º da lei orgânica do governo, e ainda com artigo 3º deste decreto-lei, a atribuição da subvenção do caso específico, pode ser coordenada e atribuída pelo ministério de educação.

Sendo o Ministério de educação tomar a decisão, poderemos considerar a assinatura do documento de atribuição de verba de Manuel Cordeiro, como um de mero expediente, ou certificativo (encontrando-se estes no artigo 69º/2, alínea a), como uma exceção ao impedimento), e por isso, em momento algum foi cometida uma irregularidade do processo, assim como na decisão, tendo sido esta tomada de forma imparcial.

A audiência prévia dos interessados, prevista nos artigos 121º a 125º do CPA representa uma das fases do procedimento administrativo, resulta da conjugação dos princípios da colaboração da Administração com os particulares, nº1 do artigo 11º do CPA, o princípio da participação previsto no artigo 12º e ainda da consagração constitucional do nº5 do artigo 267º.

A audiência dos interessados é uma importante fase do procedimento que sucede à fase da instrução, ou seja, após a averiguação dos factos de interesse para a decisão final. Na fase de audiência prévia dos interessados é dado conhecimento aos particulares, pela Administração, do sentido provável da decisão final, para que estes possam pronunciar-se sobre todas as questões que se demonstrem relevantes. O surgimento da audiência dos interessados demonstra uma evolução do sistema, visto que a Administração, contrariamente ao que sucedia anteriormente, passou a ter em consideração a posição dos interessados.

A alegação feita pela diretora da Faculdade de Arquitetura parece não ter qualquer fundamento, sendo apenas referido que esta “considera que a decisão foi tomada sem audiência dos interessados”, não apresentando, contudo, qualquer justificação para essa alegação.

O procedimento, como sabemos, foi tramitado integralmente nos Ministérios da Educação e do Ensino Superior, a estes coube a escolha do projeto a que seria atribuída a verba, o Ministro das Finanças limitou-se a certificar o ato que foi produzido, não incumbindo sobre este qualquer dever de audiência dos interessados. Esse dever já tinha sido cumprido, tendo sido ouvidos os 22 projetos candidatos. No que diz respeito  à Faculdade de Arquitetura, o cumprimento do dever de audiência dos interessados é comprovado pela ata X, relativa à reunião de audiência desta.

No que concerne à alegação da contraparte em relação à insuficiência da fundamentação do ato administrativo, cabe-nos, primeiramente, analisar a matéria de direito relevante para o caso. 

A fase final do procedimento administrativo é a da decisão, prevista no artigo 127.º e seguintes do CPA, que deve ser sempre acompanhada de uma fundamentação, considerado um dos elementos procedimentais essenciais que resulta do artigo 268.º, número 3 CRP, encontrando-se previsto nos artigos 152.º a 154.º do CPA.

Em caso de o ato administrativo decidir contrariamente a pretensão formulada por interessado, de acordo com o artigo 152.º, número 1, alínea c) do CPA, é necessária fundamentação, entendendo o legislador que esta deve cumprir os requisitos do artigo 153.º, número 1, ou seja, ser suficiente, o que se entende cumprir quando é expressa e refere os fundamentos de facto e de direito que levaram à tomada da decisão, o que permita garantir aos interessados a reconstituição do iter cognoscitivo que levou à adoção de um ato com determinado conteúdo. Este dever existe por razões de tutela do particular, controle da Administração Pública, pacificação das relações entre estes e clarificação e prova de factos sobre os quais assenta a decisão.

É equivalente à falta de fundamentação a apresentação de fundamentos que não esclareçam a motivação do ato, como dispõe o artigo 153.º, número 2, o que pode levar à anulação do ato administrativo, nos termos do 163.º, número 1, por desrespeito desta norma procedimental.

Porém, ainda que regra geral a consequência da verificação de um vício procedimental como este seja a anulabilidade, os atos administrativos podem ser aproveitados, de acordo com o princípio de aproveitamento do ato administrativo.

Este princípio é um corolário dos princípios da proporcionalidade, autonomia e eficiência administrativas, permitindo que atos como este, que padecem de um vício relativo a uma formalidade, possam não estar sujeitos a anulação. É, no domínio da apreciação de invalidade dos atos administrativos, o corolário do princípio da economia dos atos públicos, segundo o qual “utile per inutile non vitiatur”, no sentido em que, uma das dimensões indispensáveis do interesse público é esta ideia de economia dos meios públicos.

Este princípio do aproveitamento do ato administrativo é, na realidade, um princípio que habilita o juiz administrativo a proceder a juízos de ponderação relativos à irrelevância de ilegalidade cometida pela Administração, por apelo aos valores e interesses relativos à eficácia, eficiência e racionalidade, celeridade, poupança de tempo e de recursos é exigido ao poder judicial administrativo que proceda à formulação de ponderações decisórias.

O 163.º/5 prevê as situações em que este princípio pode ser aplicado, sendo que, para o ato em questão, importa atentar na previsão da alínea a), ou seja, que “o conteúdo do ato anulável não possa ser outro [...] por a apreciação do caso concreto permitir identificar apenas uma solução como legalmente possível”. Nestes casos,  verifica-se a chamada discricionariedade reduzida a zero.

Subsumindo os factos provados à matéria de direito, quanto à atuação da Administração Pública, a nossa equipa considerou, tal como a Faculdade de Arquitetura, que a fundamentação apresentada, ainda que não intencional, foi insuficiente, porque não esclarece devidamente a matéria de facto e de direito que conduziram à tomada da decisão.

O que importa referir para suportar este entendimento é o facto de este concurso não apresentar, quanto à escolha do projeto, margem de atuação para a Administração, uma vez que, enquadrando esta decisão no âmbito do referido Programa Portugal 2020, é possível, olhando para a Portaria nº 138/2017, perceber que esta define a forma como estas subvenções podem ser atribuídas, ou seja, define os requisitos de candidatura e ainda outros requisitos que devem ser cumpridos em relação a cada um destes projetos, remetendo ainda para uma legislação mais completa.

Tal como dispõe o artigo 2º  desta Portaria, “Podem recorrer à dotação centralizada do Ministério das Finanças os órgãos, serviços e demais estruturas da administração direta ou indireta do Estado que necessitem de reforçar o orçamento de 2017 para assegurar a contrapartida nacional em projetos de investimento públicos financiados no âmbito do Portugal 2020, cujas despesas em bens de capital representem pelo menos 70% do valor total do projeto ou iniciativas de moderização administrativa”.

Neste âmbito, o verificado, através do concurso, foi que, dos 22 projetos, apenas o escolhido cumpria os requisitos exigidos pela lei, pelo que o ato administrativo teria o mesmo conteúdo, porque este foi o único projeto considerado que respeitava os parâmetros legais para que recebesse o montante de 8 milhões, devendo aplicar-se o princípio do aproveitamento do ato administrativo, de acordo com a alínea c), número 5, do artigo 163.º do CPA, gerando o ato uma mera irregularidade.

Em virtude dos factos e dos fundamentos apresentados, o ato administrativo deve ser considerado válido e eficaz e o pedido de impugnação considerado improcedente por não provado, pois só assim se fará a costumada Justiça.

Afonso Calhau

Diana Francisco

Miguel Guedes

Madalena Amaral

Márcio Sousa

Rita Trabulo

Telma Quadrado